Distorsiones jurídicas de la Asistencia Militar

De manera complementaria, en la Sentencia C-453 de 1994, se reconoce la existencia de una zona gris entre las funciones policiales y militares, la cual responde a la permisión constitucional que se le dio a la Policía Nacional de ejercer funciones de defensa y además su dependencia al Ministerio de Defensa. Sin embargo, esto no implica que las Fuerzas militares puedan ejercer funciones de seguridad ciudadana de manera generalizada. Lo anterior se encuentra condicionado a que en la actividad en cuestión estén comprometidas la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional o el orden constitucional. Sin embargo, conviene plantear: ¿hasta que punto la protesta social representa una amenaza contra el orden constitucional o contra la soberanía nacional?

Vale la pena remarcar que por medio de la C-453 la Corte no permite avizorar la posibilidad excepcional de que las fuerzas militares intervengan en operativos de control y contención de la protesta social. Frente a los mecanismos de garantía para la realización de la protesta social, la misma jurisprudencia sostiene que el uso de la fuerza se debe desarrollar por medio de operativos que permitan realizar las movilizaciones sociales, removiendo los obstáculos externos para llevarlas a cabo.

Por otro lado, la Sentencia de Constitucionalidad N° 223 del 20 de abril de 2017, analiza la inexequibilidad de los artículos 53, 54, 55, 56 y 57 de la Ley 1801 de 2016, bajo el cargo de violación de la reserva de ley estatutaria, ya que estos artículos intentaron regular integralmente el derecho de reunión y manifestación pública, por cuanto allí se consagraron condiciones de modo, tiempo y lugar, condiciones de intervención y otros elementos relacionados con el ejercicio del derecho a la reunión y la movilización, los deberes de protección, sus límites y restricciones.

La Sentencia 223 resulta igualmente relevante en la medida que sugiere el núcleo básico del derecho a la reunión, manifestación y protesta, como la conglomeración de personas, identificadas con fines comunes, cuyo fin es manifestarse frente al funcionamiento del gobierno, a través de la presión en la calle y mediante un actuar pacífico y sin armas. En razón a lo anterior: la Corte Constitucional sostiene que el Estado no podrá tomar medidas que anulen el ejercicio del derecho, medidas de excepción que suspendan indefinidamente el derecho de protesta, y esto último es justamente lo que genera de manera directa el Decreto 575 de 2021.

También resulta pertinente referenciar la ya bien conocida Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del año 2020, con radicado STC7641-2020 en la que el magistrado ponente Luis Armando Tolosa Villabona, resuelve impugnación de fallo de tutela del 23 de abril de 2020, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En este fallo se examinan vulneraciones recurrentes a los derechos humanos, de trascendencia nacional en el ejercicio al derecho de reunión y manifestación pública en distintos periodos de tiempo, y distintos territorios de nuestro país. Esta decisión tiene un alto contenido simbólico al considerar varios aspectos importantes: i) inexistencia de una Ley Estatutaria que desarrolle los alcances y limitaciones de la fuerza pública cuando se ejerce el derecho fundamental a la protesta pacífica; y ii) el desconocimiento de una intervención violenta y arbitraria de la fuerza pública en manifestaciones y protestas, que generan el rompimiento de la confianza hacia el actuar de las instituciones.

La anterior jurisprudencia además profirió órdenes estructurales como la creación del “Estatuto de reacción, uso y verificación de la fuerza legítima del estado, y protección del derecho a la protesta pacífica ciudadana” que ya fue expedido como el Decreto 003 de 2021.

Ahora bien, en el marco del actual Paro Nacional se han proferido diversas Sentencias de tutela por juzgados y tribunales de distintas jurisdicciones de Colombia. Algunos de los despachos que han conocido estos asuntos son: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -sala de decisión penal, Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, Juzgado Cuarto de Familia Manizales, Juzgado Décimo Administrativo Mixto de Oralidad Circuito de Popayán, Tribunal Administrativo del Quindío.

En ellos, las acciones constitucionales buscaron la protección de distintos derechos fundamentales como lo son la vida, integridad personal, reunión y manifestación pacífica, el derecho a no recibir tratos crueles ni degradantes, entre otros. Las decisiones que fueron adoptadas divergen en gran manera por las distintas formas de interpretar el derecho. Algunos fallos acuden a ritualismos procesales y salvamentos de voto de las pocas sentencias de las altas cortes que han abordado el tema, argumentando la falta del cumplimiento del requisito de la subsidiariedad y declarando de tajo improcedente el mecanismo de la tutela. Otros fallos han sido garantes de manera diferencial de los derechos fundamentales de los accionantes, lo que demuestra la falta de un criterio jurisprudencial y doctrinal unificado que permita garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos que pretenden se les permita ejercer el derecho a la protesta pacífica con plenas garantías constitucionales.

Los fallos de tutela referenciados no se centraron en analizar las repercusiones que tuvo la figura de la Asistencia Militar en las manifestaciones, y al ser expedidos con antelación al Decreto 575, no realizaron un control de constitucionalidad por vía de excepción frente a esta medida, cosa que hoy puede realizar cualquier juez o autoridad administrativa que tenga que aplicar el Decreto 575.

No obstante, algunos de estos fallos sí tuvieron en cuenta medidas de Asistencia Militar que se tomaron con antelación a este decreto, y le otorgan el mismo trato a las fuerzas militares y a la policía, sin tener en cuenta las calidades constitucionales de los dos cuerpos de la fuerza pública. Llama la atención en el escenario actual, el fallo de tutela del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales del 18 de mayo de 2021. EL fallo anterior oriento a los dos cuerpos de la fuerza pública, en caso de tener que desplegar su personal para el mantenimiento del orden público, poner a disposición del Defensor del Pueblo, el Personero Municipal y el Procurador Regional, el listado de los comandantes o jefes de unidad del personal asignado para el servicio requerido e igualmente, las armas, elementos y dispositivos que se emplearán con sus respectivos seriales de identificación.

Distorsiones administrativas de las facultades Presidenciales

Adicional al análisis de precedentes, es indispensable hacer una revisión general de las posibilidades y facultades que la Constitución Política le otorga al Presidente como jefe de Estado, jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, y de como estas, en este caso se están distorsionando para regular derechos fundamentales. Situación a toda luz inconstitucional.

En primera instancia es necesario decir que el sistema jurídico colombiano cuenta con una estructura jerárquica que para el caso se puede resumir diciendo que la Constitución se encuentra en la parte más elevada de la estructura, estando acompañada por el Bloque de Constitucionalidad, conformado por tratados internacionales en materia de derechos humanos, firmados y ratificados por Colombia. Seguidamente, se encuentran las leyes (expedidas por el Congreso y los decretos presidenciales de contenido legislativos). Finalmente, se encuentran los decretos y demás actos que el presidente expide con base en la ley.

Como se ve, en la estructura jerárquica los actos del Presidente se encuentran en distintos escaños. Por ello, es pertinente diferenciarles de la siguiente manera:

• Decretos reglamentarios: son aquellos que dicta en virtud del artículo 189, numeral 11 de la Constitución, como Suprema Autoridad Administrativa.
• Decretos ejecutivos: se encargan de crear situaciones jurídicas individuales o concretas, bien sea en desarrollo de una norma constitucional o bien de una legal en sentido material. Un ejemplo fácilmente identificable es el nombramiento de funcionarios públicos, respondiendo así al principio de discrecionalidad.
• Por último, se encuentran los decretos de contenido legislativo, que son actos legislativos de la administración y tienen los mismos efectos que una Ley, y eventualmente pueden ser objeto de reglamentación.

En la mayoría de los casos, los decretos de contenido legislativo son aquellos que son expedidos sobre materias que en principio le corresponden al Congreso. De ahí que estos sean: Decretos Ley, el Decreto del Plan Nacional de Desarrollo, los decretos estatutarios regulares, y los decretos autónomos. Finalmente, para comprender la distorsión que buscamos argumentar, se debe decir que los decretos ley se expiden en virtud de las facultades extraordinarias comprendidas en el artículo 150, numeral 10 de la Constitución. Dichas facultades pueden ser transferidas al presidente bajo los lineamientos de la ley. Sin embargo, hay algunas que no le son otorgables, como expedir leyes estatutarias, orgánicas, leyes que decreten impuestos, Códigos, ni las contenidas en el numeral 20 del artículo.

Ahora bien, al no encontrarnos dentro de algún Estado de Excepción que le transfiera al Presidente facultades extraordinarias, la interpretación de facto sería afirmar que la expedición del Decreto 575 del 28 de mayo se ha dado dentro del marco ordinario de las funciones presidenciales. Es decir, este acto no podría equipararse a un decreto de contenido legislativo, lo que necesariamente tiene dos efectos: (i) el primero es que no opera un control de constitucionalidad inmediato sobre el mismo, lo que evade la revisión oficiosa que debería hacer la Corte Constitucional sobre el mismo; y (ii) al ser un acto administrativo de carácter reglamentario se traslada la función de control al Consejo de Estado, tomando así tiempos y caminos distintos en su control.

En vista de lo argumentado, se configura la distorsión administrativa que planteamos, pues bajo una herramienta administrativa (Decreto 575) se determina el actuar institucional, al ordenar a alcaldes y gobernadores de ciertos departamentos y ciudades levantar todo bloqueo que se encuentre dentro de su circunscripción territorial, así como tomar las medidas necesarias para evitar nuevos.

Lo anterior, al carecer de marco procedimental alguno y por ser una orden general y fácilmente mal interpretable desde la idea difusa conceptualmente de “bloqueo”, traslada una carga innecesaria sobre derechos fundamentales, a la vez que reduce garantías para la protección del derecho a la reunión y a la manifestación pública y pacífica; derechos que por demás incluyen la protesta y están cobijados por las prerrogativas del derecho a la libertad de expresión, de acuerdo con la Corte Constitucional en la C-009/18:

“Estos derechos tienen una naturaleza disruptiva, un componente estático (reunión/pública) y otro dinámico (manifestación pública)” y “sus limitaciones deben ser establecidas por la ley y, para que sean admisibles, deben cumplir con el principio de legalidad y, por lo tanto, ser previsibles”.

Vale la pena decir que la reglamentación, condicionamientos y ponderación de derechos fundamentales tiene procedimientos y competencias específicas, las cuales recaen en el Congreso de la República; en donde a su vez, debe surtirse el trámite propio de las leyes estatutarias. Lo anterior es fácilmente apreciable en el Art. 152 # 1 de la Constitución:

“Artículo 152: Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias:

a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”

En síntesis: planteamos que a través de una figura administrativa el Presidente Duque ha violado la reserva de ley estatutaria, fenómeno sobre el cual la Corte Constitucional en precedentes de constitucionalidad ha dejado sin efecto legal, y en algunos casos condicionado, normas que vulneran y condicionan el derecho a la protesta.

Los Test de Proporcionalidad y la vía política

Además de lo expuesto anteriormente, el Decreto 575 también conlleva a serios inconvenientes en la medida que su implementación operativa nos indica que la autoridad que crea la Ley y la aplica, tiene serios problemas para cumplirla en la práctica. La anterior contradicción no es menor, porque en últimas nos conduce a la pregunta fundante del constitucionalismo moderno: ¿Quién le impone el límite a la autoridad del Estado, cuando es este el primero en infringir y pervertir la aplicación e interpretación del sistema jurídico?

En este escenario, no es desatinado preguntarnos si en nuestro caso: ¿El Derecho ha perdido capacidad de coerción para obligar al Estado, porque la autoridad que impone la sanción es la misma que comete la violación?

Ejemplo de lo anterior, es el actuar de la Policía Nacional pretendiendo capturar a ciudadanos mediante procedimientos irregulares y con uso de violencia física en medio de las protestas y bloqueos. En cuanto a los jueces, llama la atención las posiciones adversas en los fallos del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -sala de decisión penal, Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, Juzgado Cuarto de Familia Manizales, Juzgado Décimo Administrativo Mixto de Oralidad Circuito de Popayán, Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, [61] a propósito de este tema. Decisiones que parecen depender del azar o la incorruptibilidad del juez. Dicho fenómeno podría explicarse desde la perspectiva de Boaventura de Souza, en el libro Derecho y Emancipación, cuando señala que los jueces tienen funciones políticas debido a que son uno de “los órganos de soberanía” del Estado, puesto que son parte integrante del sistema político. Y las decisiones que profieren corresponden a una función de control social, que es “una función eminentemente política, ya sea por la represión que ejerce o bien por el modo selectivo en cómo lo hace”.

En este mismo sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tampoco tiene la capacidad de reorientar la actuación del Estado colombiano para que cumpla sus propias leyes, dada la competencia restricta que posee esta instancia internacional; la cual no es superior a la autoridad estatal en su propio territorio, de acuerdo con el artículo 44 y ss. de la Convención Americana de Derecho Humanos. Por el contrario, para la presente visita la CIDH tuvo que acogerse a las reglas señaladas por la actual canciller de Colombia Martha Lucía Ramírez, y esperar la aprobación del Estado para llevar a cabo la visita en el país.

¿Qué camino nos queda si las normas no son un límite para el Estado? Una respuesta tentativa a este cuestionamiento es volver al pacto social, al hecho fundante de la autoridad del Estado, es decir, que mediante los instrumentos del Derecho se coadyuve a animar al diálogo y el acuerdo político. Reforzar las facultades democráticas de las entidades territoriales e instituciones de control, en consonancia con el modelo constitucional de descentralización.

Presentamos esta reflexión para llamar la atención sobre la consideración del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en la Observación general núm. 37 de 2020 respecto a la evaluación de los bloqueos en medio de protestas sociales que afectan derechos de terceros. En el sentido, de que la metodología que acoge dicha observación en la práctica del constitucionalismo colombiano es el test de proporcionalidad que permite ponderar dos derechos en oposición respecto a la idoneidad, necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de una medida o regulación. En particular, para identificar los bloqueos que están amparados bajo el derecho a la protesta y los que al ser desproporcionados generan mayores afectaciones a los derechos de terceros como la salud, la educación, la libre circulación y actividades económicas.

Sin embargo: ¿Hasta qué punto el test de proporcionalidad es una vía eficiente para definir los límites del derecho a la protesta?

El test de proporcionalidad en esta colisión de derechos, se deberá dar caso a caso, dado que la Corte Constitucional señaló en la sentencia C-281/2017 que para limitar el derecho de reunión, manifestación y protesta, debe superarse un juicio estricto de proporcionalidad, ejercicio en donde debe tenerse en cuenta que “la naturaleza del derecho de reunión, en sí mismo conflictivo, no puede ser la causa justificativa de normas limitativas del mismo” en cita directa a la sentencia T-456 de 1992, y que “la tranquilidad y el desarrollo normal de la vida urbana son objetivos constitucionales importantes; en general las autoridades deben abstenerse de restringir las reuniones y manifestaciones por el simple hecho de causar incomodidades”.

Por tanto, la evaluación de proporcionalidad deberá desarrollarse caso a caso y sin perder de vista que detrás de cada decisión proferida hay una ideología del operador jurídico, como la observación de realismo jurídico que hemos indicado con fallos contrarios que se han presentado en el marco del paro nacional y que analizamos con antecedencia.

Ante un gobierno que no acata el propio sistema legal que promulga y al que está obligado, la idea de insistir en que por sí mismo límite su autoridad, es el mismo límite del Derecho. Además, porque las categorías de evaluación del test se justifican en una idea utilitarista del Estado que conduce a decisiones contrarias entre los jueces alineados o no al gobierno, como lo indica Ignacio Covarrubias Cuevas en el artículo “La desproporción del test de proporcionalidad: aspectos problemáticos en su formulación y aplicación".

Por lo anterior, conviene insistir en que es mas fecundo seguir explorando el camino político que consideramos se consigue por medio del diálogo y participación con los protagonistas de las movilizaciones, como es tal vez el caso del decreto que promulgó el alcalde de Cali, el pasado 31 de mayo de 2021, inaugurando mesas de diálogos con la Unión de Resistencias Cali – Primera Línea Somos Todos URC. En otras palabras, el llamado podría ser a que el Derecho o los instrumentos jurídicos a emplear abonen el camino al florecer político en términos democráticos, para lograr responder eficaz y ágilmente a la violación masiva de derechos humanos y fundamentales en medio de las protestas del paro nacional.

Un nuevo tropiezo a las garantías de diálogo social con la URC en Cali: la demanda de nulidad simple contra el Decreto No. 4112.010.20.0304 del 31 de mayo de 2021

Otro hecho que se suma al conjunto de complejidades para garantizar el diálogo social y la defensa de los derechos humanos en la ciudad de Santiago de Cali es la reciente demanda de nulidad simple presentada por la abogada María del Mar Machado Jiménez contra el Decreto No. 4112.010.20.0304 del 31 de mayo de 2021 expedido por la Alcaldía de Santiago de Cali, que adoptó las garantías para la construcción de acuerdos e institucionalizó la mesa de diálogo en la ciudad en el marco del paro nacional. A través del citado medio de control la demandante solicitó, además, una medida cautelar de urgencia, que no es otra cosa que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo (Decreto que instaló la mesa de diálogo con la URC en Cali).

El Juzgado 16 Administrativo Oral de Cali por medio de auto No. 603 del 11 de junio de 2021 decretó la medida cautelar de urgencia solicitada por la parte actora de suspensión del decreto referido, y argumentó que se “reúnen los presupuestos previstos en el artículo 231 del CPACA para acceder al decreto de la medida provisional; con el acto administrativo demandado se observa una clara violación de las normas superiores, y al no impartirse una medida cautelar como la solicitada, se ocasionaría un perjuicio irremediable, esto es, el creciente e insostenible deterioro del orden público, que es un hecho notorio y de público conocimiento” (2021, p. 29).

Tras la decisión anterior nos sumamos a los argumentos encaminados a resaltar la importancia de la interposición del recurso de reposición por parte de la Alcaldía de Santiago de Cali contra el Auto No. 603. Es vital que la entidad territorial desvirtúe la ilegalidad del acto administrativo demandado, argumento principal de la parte demandante, y, por el contrario, resalte la motivación fundada en las normas constitucionales bajo las cuales se ampara el decreto de diálogo social que expidió la Alcaldía, el cual ha sido respaldado y celebrado por diversos actores competentes en la materia en el ámbito nacional, departamental y municipal.

Por otro lado, pensamos que es relevante no perder de vista la acción de tutela. La suspensión de los efectos del acto administrativo de diálogo social con la URC, que es el acatamiento directo que tiene que llevar a cabo la Alcaldía, obstruye la defensa de los derechos humanos y fundamentales, así como la construcción de acuerdos por medio del diálogo social. Lo anterior afecta de manera directa a los y las jóvenes participantes, de modo que los/las anteriores pueden interponer la acción citada solicitando el amparo de derechos fundamentales vulnerados con la decisión del auto como la vida, paz, el debido proceso, entre otros.

Finalmente, la excepción de inconstitucionalidad es una figura en la cual se puede amparar públicamente el Alcalde de Santiago de Cali, argumentando que la expedición del decreto de diálogo social demandado cumple con los presupuestos legales y constitucionales.

Ante este panorama, el día de hoy, 21 de junio, el abogado Armando Palau Aldana interpuso una acción de tutela en representación de la Unión de Resistencias Cali - URC, contra la Jueza 16 Administrativo de Cali, para la protección de los derechos a la vida, integridad personal,

debido proceso, libertad de opinión y a la protesta social. El Tribunal Administrativo ordenó suspender inmediatamente y hasta que se profiera sentencia en esta tutela, la medida cautelar de urgencia tomada por la entutelada Jueza contra el Decreto Distrital de Cali 304 del 31 de mayo de 2021. Por lo tanto, continúan vigente el reconocimiento institucional de la URC, la Mesa de Diálogo con las autoridades, y las garantías para ejercer el derecho a la protesta social por parte de la juventud caleña establecidas en el Decreto Distrital 304.